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問題概述：

按揭貸款合同因商品房買賣合同解除，根據“主合同解除，從合同解除”的法理，為按揭貸款合同提供擔保的《抵押合同》也會解除，抵押合同解除，那么已經辦理預告登記或者抵押登記的手續，是否應當及時解除呢？

基本案情[（2017）陜01民終12784號]：

1、2014年5月26日,李新與綠地湖景公司簽訂《商品房買賣合同》，約定李新購買綠地湖景公司開發的案涉房屋，付款方式為首付款+銀行按揭貸款。

2、2014年7月22日,李新與綠地湖景公司簽訂《個人購房借款及擔保合同》、《房地產（預購商品房）抵押合同》，以涉案房屋作抵押向招行西安分行申請個人購房貸款，貸款期限120個月。

3、合同簽訂后，招行西安分行如約發放貸款，同年9月6日，招行西安分行取得涉案房屋抵押權人預告登記證明。

4、因綠地湖景公司交付房屋不符合合同約定，李新向法院起訴解除《商品房買賣合同》、《個人購房借款及擔保合同》、《房地產（預購商品房）抵押合同》。

爭議焦點：

《個人購房借款及擔保合同》解除后，《房地產（預購商品房）抵押合同》也一并解除，銀行是否應當即時辦理滌除（涂銷）手續？

裁判理由：

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條之規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。所以，李新要求綠地湖景公司向招行西安分行返還自判決生效之日起剩余貸款之請求，理由充分，理應得到支持。同時，綠地湖景公司清償剩余貸款本息等債務后，招行西安分行也應及時滌除案涉房屋上的抵押登記。

以下附各地判決中關于該項爭議的判決：

開放商完成還款責任后，銀行再為其辦理抵押權滌除手續的判決：

（2018）最高法民終683號：自越州公司清償上述（剩余）貸款及利息完畢之日起七日內，建行青海分行辦理66-16商業用房上抵押登記的滌除手續。

（2016）鄂01民終4255號：自武漢漢口北信和農貿市場有限公司清償上述貸款之日起十日內，招商銀行股份有限公司武漢分行辦理湖北漢口四季美農貿城第2號樓1單元16層9號房屋上抵押登記的滌除手續。

（2017）魯06民終3981號：自被告龍口東海房地產開發有限公司清償完畢上述貸款之日起十日內，第三人中國農業銀行股份有限公司龍口市支行辦理龍口東海黃金海岸海濤新都E區30號2單元202號房上抵押登記的滌除手續。

（2017）渝03民終966號：自馳川置業公司清償上述貸款之日起10內，工行重慶涪陵分行辦理位于重慶市涪陵區北山大道2號華地御臨江山二組團11幢1-1-2房屋上抵押登記的滌除手續。

（2016）豫01民終6779號：自被告河南廣興置業有限公司清償上述貸款本息之日起七日內，第三人中國銀行股份有限公司鄭州隴西支行辦理新密市城區西大街南側11B座1單元14層1405號房屋上抵押登記的滌除手續。

（2016）滬01民終875號：自上海定源房地產有限公司清償上述貸款之日起七日內，上海農村商業銀行股份有限公司奉賢支行辦理上海市奉賢區XX路XX弄XX城XX號XX層XX室房屋上抵押登記的滌除手續。

及時辦理抵押權滌除手續的判決：

（2016）粵06民終4174號：鹽步農行應于判決發生法律效力之日起十日內協助關潤娟辦理以關潤娟為預告登記義務人的抵押權預告登記涂銷手續。

法律依據：

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。第二十五條（第二款）商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用若干問題的解釋》第十條主合同解除后,擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任,但是,擔保合同另有約定的除外。

法理分析：

按揭貸款合同因商品房買賣合同解除，根據“主合同解除，從合同解除”的法理，為按揭貸款合同提供擔保的《抵押合同》也會解除，那么已經辦理預告登記或者抵押登記的手續，是否應當及時解除呢？根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第十條規定:主合同解除后,擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任,但是,擔保合同另有約定的除外。根據該規定,除了擔保合同有特別約定外,主合同解除后,擔保人仍需承擔擔保責任。

值得一提的是此時主債權與擔保債權并非同于原來的債權，二者之間發生了轉化。主合同解除前的債權系基于雙方之間的約定而發生，擔保債權是該約定債權的從屬權利，擔保債權的產生亦為雙方之間的合意而設立。而合同解除后雙方的主債權系因主合同解除后所產生，該債權與原債權的主體、客體、內容均發生了變化，而擔保債權并非雙方之間的合意而產生，系因法律規定（《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第十條）而產生，合同解除前的債務系合同約定義務，合同解除后的債務系法定的返還義務（民事責任）。上述法律明確規定“,擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任,”，通過“仍”字，我們可以看出合同解除前后的擔保形式并未發生改變，即合同解除前為擔保方式為保證的仍以保證的方式承擔擔保責任，合同解除前擔保方式為抵押的仍以抵押的方式承擔擔保責任。

具體到本文討論的案例來看，《個人（住房）借款合同》解除后，由此所產生的法律效果為“購房者與開發商向銀行返還剩余借款本息的民事責任”，原《個人（住房）借款合同》關系中，購房者用其購買房屋提供了抵押擔保，其在為合同解除后應承擔的民事責任中提供擔保時，仍應當以房屋提供抵押擔保。故開發商請求滌除或涂銷抵押登記，應當在其或者購房者完成向銀行的返還義務后才能履行。

實務建議：

為保障銀行的債權實現，在銀行有權提起訴求時，應當盡量主張抵押物優先權。在債權實現前對購房人的抵押（預告）登記不予解除。

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